COMENTÁRIOS À SENTENÇA ARBITRAL

Rio de Janeiro, 22 de Julho de 2007.
Víctor Pedroza Simões

DA NULIDADE OU ANULABILIDADE DA SENTENÇA
Como a própria lei arbitral ilustra, nula é a sentença que for proferida fora do prazo estipulado entre as partes, respeitado o disposto no já comentado art. 12, III. Assim, o art. 32, VII deixa claro em seu rol, que as hipóteses de nulidade que são passíveis de ação de nulidade, por força do art. 33, perante o poder judiciário.

Ponto interessante a ser abordado versa sobre a discussão se de fato o art. 32 da lei, trata das hipóteses de nulidade ou anulabilidade da sentença arbitral. Senão, vejamos, segundo Carlos Alberto Carmona, apoiado em Barbosa Moreira:

A maior parte dos casos apontados na lei refere-se a anulabilidades do laudo, e não nulidades. De fato, enquanto não manejada, com sucesso, a demanda de que trata o art.33, permanece íntegra a decisão arbitral, sendo certo que, decorrido o estreito prazo decadencial de 90 dias para o ataque ao laudo defeituoso, não há mais como impugná-lo (exceção feita aos laudos condenatórios, eis que reservada ao executado a possibilidade da oposição de embargos, limitados, porém, às matérias do art.741 do Código de Processo Civil).

Assim, para Carmona, nem todas as hipóteses ali elencadas ensejam a nulidade, mas, apenas, a anulabilidade da sentença arbitral, quando manejada e acolhida a demanda de nulidade tratada no art.33 da própria lei, dentro do prazo de 90 dias lá estabelecido. Com efeito, nesta mesma linha de raciocínio encontra-se J. E. Carreira Alvim, que se arrima em Paulo César Pinheiro Carneiro e no próprio Carlos Alberto Carmona:

A sentença arbitral, mesmo que contenha algum vício, passa em julgado, logo que proferida (por não estar sujeita a recurso), não podendo ser anulada se esgotado o prazo de noventa dias a que alude o § 1º do art.33 da Lei de Arbitragem. Destarte, constitui evidente equívoco falar-se em “nulidade” da sentença arbitral como fala o art.33, caput, da Lei de Arbitragem, porquanto, na verdade, ela não é nula, mas “anulável”.

Neste viés, Carreira Alvim deixa claro que os casos são de nulidade, contudo, pondera que, mesmo sendo nulos, são passíveis de sua convalidação em razão da extemporaneidade para a propositura da ação prevista no art.33 da Lei de Arbitragem.

De outro modo, em compasso oposto aos doutrinadores já versados, temos o posicionamento do professor carioca, Alexandre Freitas Câmara, que explana sobre a posição da doutrina majoritária em privilegiar a opção de anulação, e não nulidade, entendendo, desta forma, ser a sentença arbitral de natureza constitutiva:

Este entendimento decorre do fato de que a decisão arbitral inválida produzirá efeitos até a sentença (que, por tal razão, seria constitutiva), já que os casos previstos na lei seriam de anulabilidade, e não de nulidade absoluta. Mantenho, todavia, meu entendimento. Os casos enumerados na lei de arbitragem, são casos de nulidade absoluta. Não afasta o acerto da tese o fato de que tais atos são capazes de produzir efeitos, já que nada impede que um ato anulo seja eficaz. Embora produzindo efeitos, o laudo arbitral é nulo nas hipóteses examinadas, e a sentença que reconhece tal nulidade é meramente declaratória.

Elaborando a análise de Alexandre Câmara, conclui-se que, uma vez que a sentença é meramente declaratória, posto que as hipóteses elencadas no art. 32 são casos de nulidade absoluta, teríamos então que levar em consideração o rigor imposto pela interpretação sistemática de nosso ordenamento, que impõe aos casos de nulidade, efeito ex tunc, ou seja, são nulos os efeitos desde a sua produção. Logo, não há aqui que se falar em convalidação da sentença eivada de vício, como leciona os doutrinadores em contrapartida, mas somente, declarar a nulidade, que, tranqüilamente, poderá ser declarada futuramente, por intermédio de ação ordinária declaratória de nulidade, perante o poder judiciário, independentemente do prazo de noventa dias anotado na lei.

Tal raciocínio encontra dificuldade em se sustentar, naqueles casos em que, mesmo que sejam nulos, seus efeitos produzem eficácia. Como exemplo, temos a produção dos efeitos da sentença que é prolatada extemporaneamente, assim, tal sentença é, segundo preconiza o art. 32, VIII da Lei de Arbitragem, é nulo, contudo, somente passível de nulidade quando interposta a competente ação prevista no art. 33 da mesma lei.

De outra forma, temos como exemplo de sentença absolutamente nula, quando esta é proferida por prevaricação, suspeição ou impedimento do árbitro, situações estas que não são passíveis de convalidação, posto que, além de serem questões de ordem pública, que, por sua vez, podem ser passíveis de ação em qualquer prazo e, neste caso, não seria a natureza da ação do art. 33 apenas constitutiva, mas, também, declaratória.

Desta forma, como visto, o roll do art. 32 é constituído tanto por casos de nulidade, como de anulabilidade da sentença arbitral.

NULIDADE DA SENTENÇA LAVRADA APÓS A EXTINÇÃO DO COMPROMISSO
Ponto de extrema relevância é o tratado neste capítulo, que resta remansoso em seu bojo todas as controvérsias antes argüidas. Temos, entretanto, que responder a questão que se faz inevitável, que seria a possibilidade da parte que não tenha dado a notificação do prazo decendiário do art. 32, VII, queira manejar a ação anulatória do art. 33, da Lei de Arbitragem, logo, esta poderá ou não anular a sentença arbitral?

Questão sensível a ser tratada e que envolve diversos princípios processuais e materiais cogentes em qualquer ordenamento jurídico, posto que, ao se dizer que não pode ser aproveitada a notificação do prazo decendiário pela parte adversa, estar-se-ia desprivilegiando a equidade entre as partes, mesmo que à estas mesmas partes tenha se dado o direito da notificação. Assim, podemos responder esta pergunta através de duas correntes, aquela que entende que a notificação é facultativa e a que entende ser coercitiva.

Assim, a parte que já não quis anteriormente prorrogar o prazo para a prolação da sentença, por entender ser facultativa a notificação, expressou, claramente o seu desinteresse em prorrogar a arbitragem, e não o seu desinteresse em anular a sentença extemporânea. Deste modo, carrilhando neste entendimento, teríamos por descabível entender que a possibilidade de se socorrer ao recurso do art. 33 só é permissível à parte que propôs a notificação, já que esta é meramente facultativa e não peremptória para prolatar a sentença ou para o direito de interpor a ação anulatória, assim, tanto faz a notificação ter sido interposta apenas por uma das partes, pois à outra poderá aproveitá-la.

Destaque-se, que para aqueles que entendem ser a notificação decendiária mera faculdade, na verdade, também será indiferente a sua proposição para que se possa utilizar da ação prevista no art. 33, baseada no art. 32, VII da LARB, pois, como já dito, é mera faculdade de caráter deliberatório-subjetivo.

Por outro lado, temos o entendimento de uma notificação coercitiva, se tratando de verdadeiro direito potestativo, como ensina Carreira Alvim, logo, situação mais delicada a ser tratada, posto que, em sendo direito potestativo, que é ato unilateral de imposição de um direito seu à terceiro, estranha será a extensão da possibilidade da parte que não fez valer o seu direito potestativo, manejar a ação anulatória baseada na sentença proferida fora do prazo decendiário da notificação feita pela outra parte. Em contrapartida, ao se conferir o direito de anular a sentença apenas para aqueles que se fizeram valer de seu direito potestativo, estará se promovendo e privilegiando a desigualdade entre as partes, a insegurança da relação jurídica e a infração ao princípio da ampla defesa, posto que, além de ser suprimido o direito de se recorrer a um meio de defesa, que será apenas conferido à uma das partes, estar-se-ia conferindo, também, o incoerente direito de se deliberar quanto a ter para si a livre escolha de se acatar ou não a decisão do árbitro. Outro entendimento, ainda nesta mesma corrente que sustenta ser coercitiva a notificação, seria o de que mesmo em sendo um direito potestativo, poderia se ter por estendido o direito a manejar o recurso do art. 33 da LARB, arrimado no inciso VII do art. 32 da mesma lei, qual seja, a prolação extemporânea da sentença, depois de dada a notificação. Esta segunda linha de raciocínio parece a mais adequada dentro desta corrente da coercitividade da notificação, pelo fato de permitir à outra parte se aproveitar da notificação dada pelo seu contendor.

Nesta esteira, temos como defensor o professor Carlos Alberto Carmona, de que a notificação tem de ser coercitiva e depois de transcorrido o prazo pactuado no contrato arbitral, de modo, que se teria a parte a faculdade de optar pela anulação ou não da sentença extemporânea. O renomado doutrinador, contudo, não revela a sua opinião sobre a possibilidade de se aproveitar ou não à parte ex adversu da notificação.

Portanto, tem-se mais do que asseverado de que a melhor solução é a de se entender por facultativa a notificação, sendo tal entendimento ratificado, inclusive, pelo próprio direito comparado, como se dá no direito italiano, como ressaltado por Carmona ao lecionar em referência de seu livro, que dita o seguindo:

Art. 821 Rilevanza del decorso del termine Il decorso del termine indicato nell`articolo precedente non può essere fatto valere come causa di nullità del lodo se la parte prima della deliberazione del lodo risultante dal dispositivo sottoscritto dalla maggioranza degli arbitri, non abbia notificato alle altre parti e agli arbitri che intende far valere la loro decadenza (829 n. 6).

Assim, como demonstra o direito comparado analisado, caso não se opte por intentar a notificação antes de escorrido o prazo contratual, vigente será o prazo estabelecido no contrato arbitral, decaindo tal direito de anulação pelo decurso do tempo, pois o árbitro não fora notificado da intenção da parte em alegara decadência.

Por fim, a lei de arbitragem espanhola também acena para melhor compreender ser facultativa a notificação, posto que, não prevê tal notificação em seu bojo, entendendo ser simplesmente nula a sentença extemporânea, como dita o art. 37, §2º , a seguir transcrito:

Artículo 37.- Plazo, forma, contenido y notificación del laudo.” La expiración del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo determinará la terminación de las actuaciones arbitrales y el cese de los árbitros. No obstante, no afectará a la eficacia del convenio arbitral, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los árbitros.

Logo, como extensamente exemplificado, a notificação como pré-requisito para nulificar a sentença é destoante da natureza da própria lei, posto que, ex vi, mais do que comprovado resta que o melhor entendimento a ser adotado é pela notificação ser faculdade meramente deliberatória da parte, e não um direito potestativo e peremptório, pois, como visto, o simples fato de não ser respeitado o prazo para prolação da sentença é condição de nulidade ou, em nosso ordenamento, anulabilidade.