ARBITRAGEM E TUTELA DO CONSUMIDOR

Fabio Costa Soares
Juiz de direito do TJ/RJ. Mestre em
Direito processual (UERJ). Especialista
Em direito do consumidor (CEPED/UERJ).
Ex-defensor público e ex-promotor de justiça

1- INTRODUÇÃO
A busca pro soluções alternativas de conflitos de interesses e pela proteção jurídica do consumidor tem sido incessante. A preocupação pela efetividade e pela adequação esta presente nas duas searas. Nesse sentido, a submissão das partes ao juízo arbitral é feita na expectativa de obtenção de solução adequada e efetiva para o conflito de interesses e tutela das suas pretensões. Outrossim, a tutela jurisdicional dos interesses e direito do consumidor deve ser conferida de forma adequada e efetiva, o que pressupõe a integralidade e a tempestividade.

Na linha dos postulados da terceira fase metodológica da Ciência Processual, a arbitragem ocupa papel de destaque como alternativa à solução estatal dos conflitos de interesses, vislumbrando-se notável avanço no ordenamento jurídico pátrio com as normas consagradas na lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.

No que tange à proteção dos interesses e direitos do consumidor, a lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 é marco histórico, editado em cumprimento ao mandamento consagrado no artigo 48 do ato das disposições constitucionais transitória da constituição da republica de 1988 e sob a ideologia emanada da norma enunciada no artigo 5 º, inciso XXXII da mesma carta, que determina a promoção da defesa do consumidor pelo Estado, na forma da lei.

Este breve estudo objetiva analisar o instituto da arbitragem, que apresenta inegável importância no cenário atual da solução alternativa de conflitos de interesses, em cotejo com a proteção jurídica conferida ao consumidor por força de mandamentos constitucionais, no plano material e instrumental, aferindo se é possível a utilização daquele instituto para a solução alternativa de lides de consumo.

2- A BUSCA PRO MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇAO DE CONFLITOS: A ARBITRAGEM
Algumas deficiências do sistema de justiça estatal dos diversos países, embora seja o método mais prestigiado de solução de conflitos na sociedade, não obstante os muitos avanços obtidos impulsionam as pessoas em direção aos métodos alternativos para solução de conflitos de interesses sem a participação do Estado. A intervenção estatal poderá ocorrer nas hipóteses de recusa de uma das partes a se submeter ao resultado obtido pela valida utilização do método eleito (cf. artigo 7º da L. A) e para prática de atos coativos que importem ingerência no patrimônio da pessoa.

A ausência de aptidão do aparelho judiciário estatal para proporcionar, em alguns casos específicos, uma adequada, efetiva e tempestiva tutela jurisdicional das posições jurídicas de vantagem é responsável pela preocupação dos operadores do Direito e dos legisladores em dotar o ordenamento jurídico de instrumentos alternativos para a solução de conflitos, para paralelamente às reformas no sistema estatal que vêm sendo empreendidas para permitir a obtenção de melhores resultados.

A arbitragem é método alternativo de solução de conflitos, através do qual as pessoas capazes submetem a um árbitro, ou mais de um a questão versando sobre direitos patrimoniais disponíveis a ser dirimida, submetendo -se à decisão que vier a ser proferida. Como assevera JOSÉ MARIA ROSSANI GARCEZ:

"A arbitragem pode ser definida como uma técnica que visa a solucionar questões de interesse de duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, sobre as quais as mesmas possam dispor livremente em termos de transação e renuncia, por decisão de uma ou mais pessoas - o árbitro ou os árbitros - os quais têm poderes para assim decidir pelas partes, por delegação expressa destas, resultantes de convenção privada, sem estar investidos destas funções pelo Estado".

Trata-se de método alternativo à jurisdição estatal, que somente pode ser utilizado pro pessoas que estejam no exercício de sua capacidade civil e tem objeto restrito aos direitos patrimoniais disponíveis (cf. artigo 1º da lei nº9.307/96).

A arbitragem é mecanismo que resulta do consenso dos titulares dos direitos materiais em testilha, que optam por submeter a questão à apreciação de alguém que não integra o sistema da Justiça Estatal. Assim, como corolário da autonomia da vontade, as partes deixam de exercer o direito que resulta da garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional nas hipóteses de lesão a direitos, consagrada no artigo 5º, inciso XXXV, da constituição de 1988.

Há algumas razoes para a eleição deste método de resolução de conflitos, muito difundido nos EUA e Inglaterra (ADR - Alternative Dispute Resolutions), diante de algumas falhas apontadas na solução de conflitos pelo sistema da justiça Estatal. Como asseveram CAPPELLETTI e GARTH:

"(...) existem vantagens óbvias tanto para as partes como para o sistema jurídico quando o litígio é resolvido sem necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as despesas excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente benéficas para as partes as soluções rápidas e mediatas, tais como o juízo arbitral"

Certo é que o processo judicial em todos os países do mundo tem se revelado lento, independente da vinculação do Estado à commom law (e.g. os EUA e a Inglaterra) ou à civil law (v.g., o Brasil e a Itália), nada obstante a aproximação que já se faz sentir entre os ordenamentos processuais das duas grandes famílias do Direito.

Importantes reformas processuais têm sido empreendidas ate o presente momento para tentar solucionar a questão da demora na solução do caso concreto diante da exploração de demanda verificada a partir da década de 90, contanto com o esforço dos membros do Poder Judiciário e dos demais operadores do direito, com a adoção e aplicação, no Brasil e em outros Países, de importantes técnicas de aceleração da entrega dos provimentos jurisdicionais (v.g. artigo 273 e 461, do CPC; artigo 84 da lei nº8.078/90).

A questão atinente ao tempo de duração do processo judicial, notadamente quando a lide envolve questões fáticas mais densas e complexas, ou vultosas quantias condicionantes do desempenho de atividade empresarial de grande porte, são fatores que influenciam na procura por métodos alternativos de solução dos conflitos existentes, como a arbitragem. Nessa linha, observa CÃNDIDO RANGEL DINAMARCO:

"A tempestividade da tutela é notoriamente favorecida pela maior celeridade com que se realiza o processo arbitral, em contraposição às longas esperas a que se sujeita quem depende de um pleito perante a justiça estatal. (...) A presteza da tutela mediante a arbitragem é favorecida pela sensível simplificação das formas de seu procedimento, o qual não se pauta pro regras preestabelecidas e fixas, sendo as partes livres para especificar os parâmetros de atuação dos árbitros."

No ordenamento jurídico brasileiro, a celeridade no processo da arbitragem é perseguida pela norma enunciada no artigo 23 da lei nº9.307/96.

Também a publicidade dos atos processuais e julgamento do Poder judiciário (Constituição da Republica de 1988, artigo 5º, inciso LX e artigo 93, inciso IX; Código de processo civil de 1973artigo 155), verbi gratia, entre duas empresas concorrentes no mercado. Nesse sentido, "evitar as longas e caras demoras do processo tradicional e a publicidade de sues litígios, talvez com divulgação de segredos empresariais, são também razoes que legitimam o juízo arbitral no contexto dos instrumentos de acesso à justiça".

Destaque-se, ainda, que a arbitragem é instituída objetivando não apenas uma solução rápida e sem publicidade, preservando segredos tecnológicos, profissionais e econômicos, mas também visando alcançar o melhor resultado na solução de lides envolvendo determinadas matérias, marcadas pela complexidade e especialidade.

A maior capacidade técnicas dos árbitros escolhidos de acordo com a sua experiência profissional e formação especializada, revelam maior aptidão para a solução mais adequada do conflito de interesses com aquelas peculiaridades, que exigiriam do membro do poder judiciário formação extensa em áreas que escapam à sua formação profissional e cujo conhecimento não é detido na mesma extensão pelo grande numero de peritos que atuam como auxiliares pelo grande número de peritos que atuam como auxiliares da justiça. CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO observa:

"A busca da tutela adequada, ou seja, substancialmente justa, é favorecida por vários modos no processo arbitral, inclusive mediante a eleição de árbitros profissionalmente preparados para melhor entender questões e apreciar fatos inerentes ao seu conhecimento específico - o que não sucede no processo judicial, em que a presença de questões técnicas leva os juízes a louvarem-se peritos, deixando de ter contato direto com a realidade do litígio e sem terem, eles próprios, familiares com a matéria."

Como se infere, a doutrina costuma arrolar grande número de vantagens decorrentes da adoção da arbitragem como método alternativo de solução de conflitos.

DALMO DE ABREU DALLARI, em trabalho dedicado ao tema da arbitragem, oferece síntese conclusiva ao tema no mesmo sentido, ao asseverar que esse método alternativo de solução pacifica e de conflitos "(...) ganhou maior importância ultimamente pro vários motivos, dentre os quais avulta a sobrecarga e inadequação dos órgãos judiciais, em face do aumento vertiginoso e da maior complexidade das demandas".

Portanto, os obstáculos consistentes no tempo de duração do processo judicial, na publicidade dos atos processuais e julgamentos do poder judiciário e na complexidade fática e técnica de algumas lides, são suficientes, isoladas ou cumulativamente, para mover as partes na direção dos métodos alternativos de solução de conflitos, capazes de produzir um resultado rápido, adequando, efetivo e sem publicidade, quando necessário para a preservação dos interesses das partes envolvidas.

3- ARBITRAGEM E TUTELA DO CONSUMIDOR
3.1- Cláusula compromissória: lei nº8.078, de 11 de setembro de 1990, artigo 51, inciso VI.
A cláusula compromissória é espécie do gênero convenção de arbitragem, caracterizando a opção pelo sistema alternativo de solução de conflitos em momentos anterior ao surgimento da lide. Através da cláusula compromissória, as partes convencionam submeter a decisão sobre eventual litígio ao juízo arbitral,retirando do poder judiciário a competência jurisdicional a competência jurisdicional sobre aquele.

O artigo 51, inciso VII da lei nº8.078, de 11 de setembro de 1990 dispõe ser nula de pleno direito à cláusula contratual que imponha a utilização compulsória da arbitragem.

Assim, a cláusula compromissória inserida em contrato de consumo, mesmo com observância das normas do artigo4º , parágrafo 2º da lei nº 9.307de 23 de setembro de 1996 quando estabelecida em instrumento de adesão, é nula de pleno direito. Por essa razão, não tem força para afastar a competência do sistema da justiça Estatal para solucionar lides de consumo que ainda não ocorreram. É, portanto, inaplicável a sistemática prevista no artigo 7º e parágrafos da lei nº 9.307/96.

3.2- Compromisso arbitral e lides de consumo.
O compromisso arbitral evidencia a opção pelo método alternativo de solução de conflitos feita após o surgimento da lide e exige uma análise mais apurada sobre a sua possibilidade em se tratando De lides de consumo.

O tema é controvertido na doutrina. ANTONIO JUNQUEIRADE AZEVEDO afirma que "o compromisso arbitral não está proibido; ele, literalmente, não é cláusula, é autônomo; alem disso, é realizado quando já há controvérsia existente, de tal forma que, se abuso houver, terá que ser examinado in correto". Prossegue o eminente Professor aduzindo que a arbitragem instituída deverá ser decidida "sem ferir as normas cogentes do Código de defesa do consumidor"

Na mesma linha assevera JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, após analisar a questão da nulidade da cláusula compromissória nos contratos de consumo (CDC, artigo 51, inciso VII):

" Si badi, però: ciò non osta a Che lê parti doppo I?avvento della lite, concordino nel sottoporla all?arbitrato e , com tale intenzione, concludano um compromesso, esista o meno uma clausola compromissória nello strumento contrattuale. La nullià di símile clausola non contamina il compromesso volontariamente celebrato. Sempra pertanto ingiustificata l?opinione di chi ritiene sottratte simpliciter all?arbitrato lê questioni concernenti l rapporti di consumo."

Os fundamentos da doutrina que admite a utilização da arbitragem para a solução de lides de consumo decorrem apenas da distinção entre cláusula compromissória e compromisso arbitral. A nulidade daquela (ex vi do disposto no artigo 51, inciso VII, da lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990) não impede validade de compromisso celerado após a eclosão da lide.

Não nos parece, data vênia, que o marco temporal da manifestação de vontade pela instituição da arbitragem possa ser o divisor de águas entre a impossibilidade (cláusula compromissória - antes da lide) e a possibilidade (compromisso arbitral - após o litígio) da instituição da arbitragem para solução de lides de consumo.

A questão é mais complexa e desperta maior interesse em face da norma do artigo 4º, inciso V, da lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990(CDC), que enuncia entre os princípios da Política Nacional das relações de consumo o incentivo à criação pelos fornecedores de mecanismos alternativos de soluções de conflitos de consumo.

Não aprece que a norma do artigo 4º, inciso V, do CDC autoriza a conclusão no sentido da admissibilidade do juízo arbitral para a solução de lides entre consumidores e fornecedores, normente considerando que o legislador consumidores positivou, no artigo 51, inciso VII, do diploma protetivo, tendência no sentido do afastamento da arbitragem para solucionar as lides de consumo, seguindo a orientação da Comunidade econômica Européia.

Inicialmente, não se pode ignorar que o Código de defesa do Consumidor alude à criação pelos fornecedores de mecanismo alternativo à solução dos conflitos de consumo. Assim, dessa norma não se pode extrair qualquer referência à arbitragem, haja vista que esta é fruto do consenso das partes, decorrente de manifestação bilateral de vontades. Como é óbvio, não basta um dos litigantes desejar instituir o juízo arbitral sendo necessário o concurso da outra parte, manifestando vontade também nesse sentido. Essa conclusão é mais patente quando se observa que a arbitragem não é o único, talvez nem o mais eficaz, meio alternativo de solução de litígios. Em verdade, o fornecedor não cria o juízo arbitral, que tem existência prévia e independente dos conflitos submetidos a julgamento.

O legislador consumerista enuncia norma (artigo 4º, inciso VI) dirigida ao fornecedor, que deve através de ato unilateral adotar mecanismos alternativos à justiça Estatal capazes de satisfazer os interesses e direitos do consumidor, lesados o ameaçados de lesão, sem qualquer referência à arbitragem .

Nessa linha, o fornecedor deverá criar serviços de atendimento ao cliente (SACs), " câmaras de conciliação ", ouvidorias etc., que não impedirão o ingresso no sistema da Justiça Estatal capazes de satisfazer os interesses e direitos do consumidor para a satisfação integral dos seus direitos(Cf.CDC, artigos 6º,VI e VII,25,34,III e 51,I e VI).

O que a lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 visa com essa norma é estimular o fornecedor na adoção de mecanismo alternativos de solução de conflitos de consumo para melhor atender os interesses do consumidor (CDC, artigo 4º, caput, e artigo 6ºe I/X), reparando ou evitando a lesão a direitos titularizados e decorrentes de normas de ordem pública e interesse social (CDC, artigo 1º) sem necessidade de recorrer ao Poder Judiciário.

A interpretação sistemática e teleológica da norma do artigo 4º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor conduz ao significado de estimulo ao fornecedor, que deve ter consciência da função social de sua atividade empresarial, para criar mecanismo não apenas alternativos, mas também complementares (e não exclusivos) de solução dos conflitos de consumo. A lei objetiva, com essa norma, ampliar o acesso do consumidor ao gozo do bem da vida lesado ou ameaçado de lesão, não restringi-lo por ato de vontade do consumo vulnerável.

A utilização da arbitragem para solução de conflitos de consumo não é o melhor caminho para a tutela efetiva dos interesses e direitos não é melhor caminho para a tutela dos Interesses e direitos do consumidor. CLÁUDIA LIMA MARQUES já observou que a arbitragem, como método alternativo de composição de litígios, só funciona em lides envolvendo grandes empresas, ou comerciantes, com equivalente capacidade econômica. Como afirma a eminente Professora:

"Certo é que a nova lei de arbitragem tem caráter processual, é norma instrumental do direito civil e não deve ser usada para fugir, ou fraudar a aplicação do direito material imperativo,do direito civil,em relações per se tão desequilibradas e afeitas a abusos, como as de consumo. Sabe-se também do direito internacional que a arbitragem normalmente exige três árbitros , tem extremas dificuldades em seu processo de execução,o que a torna também custosa e demorada. O discurso pós-moderno da facilidade e a rapidez da arbitragem deve ser relativizado ante a experiência internacional que o compara a dificílimos processos envolvendo normas de direito Internacional privado em foro estrangeiro, sem litispendência e em Face do atual fenômeno do fórum shopping,com contratos sobre bagatelas de consumo. Igualmente, o seu laudo é de difícil execução, ainda mais quando ambos não concordam verdadeira,ente em submeter sua lide à opinião de terceiros não-estatais. Em resumo, a arbitragem totalmente paraestatal encontra seu campo de atuação nas lides nacionais e nas lides internacionais entre comerciantes de grande porte , e é totalmente desaconselhável nas outras situações."

JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA também observa que "a arbitragem, com eventual ressalva para litígios atinentes ao comercio internacional, constitui entre nos fenômeno de ocorrência bastante rara" no mesmo sentido assevera CARLOS ALBERTO CARMONA:

"A arbitragem tem uma finalidade bastante especifica: resolver problemas decorrentes do comercio,especialmente do comercio internacional, onde há necessidade de conhecimentos específicos tanto de direito internacional e comercial como de costumes e praxes do comercio. O custo, nestas hipóteses, é bem mais suportável, e as vantagens decorrentes da solução arbitral são mais visíveis."

O constituinte de 1988 fez a acertada opção ideológica no sentido da promoção da defesa do consumidor (artigo 5º, inciso XXXII), necessária para a consecução dos fins almejados pelo Estado brasileiro (artigo 3º) e excluída do âmbito do poder de reforma da constituição (artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV).

A incompatibilidade entre os fundamentos da proteção jurídica do consumidor (decorrentes da sua múltipla vulnerabilidade) e os referentes à adoção da arbitragem como método alternativo de solução de conflitos entre consumidores e fornecedores é flagrante.

A proteção do consumidor fundamenta-se na vulnerabilidade deste (cf. CDC, artigo 4º, inciso I) e na desigualdade fática, técnica, econômica e jurídica entre os atores da relação jurídica de consumo, restringindo a autonomia da vontade das partes. Por outro lado, a arbitragem privilegia a autonomia de vontade e pressupõe a igualdade entre os litigantes desde a escolha do método alternativo, até o seu desfecho, incluindo a capacidade econômica para a remuneração do árbitro e para a produção de provas. A intervenção do Estado no conteúdo da relação jurídica de consumo é necessária assegurar o seu equilíbrio e mitigar a vulnerabilidade do consumidor, mesmo nas hipóteses de direitos patrimoniais como se pode inferir pelas normas dos artigos 6º, incisos V, e 51, parágrafo 2º e 4º, da lei nº 8.078, de 11 setembro de 1990, que autorizam a intervenção do juiz no contrato para assegurar o equilíbrio entre as prestações, interferido, verbi gratia, no preço do objeto.

A grande capacidade econômica do fornecedor, o único que poderá arcar com as despesas do juízo arbitral, assim como sua litigância habitual, são fatores de grande importância para o entendimento no sentido da inadmissibilidade da instituição do juízo arbitral para a solução das lides de consumo, haja vista que o consumidor não contará com a mesma capacidade de produção de provas necessárias, ou de influência psicológicas, diante do escasso contato com os árbitros e da posição de inferioridade que ocupa.

Os árbitros com formação decorrente de atuação empresarial, tenderiam ainda que inconscientemente, a mitigar o sistema de proteção dos consumidores. Como assevera MAURO CAPPELLETI:

"É quase inevitável que faltem aos julgadores nos tribunais alternativos, pelo menos me partes, as salvaguardas de independência e treino de que dispõem os juizes ordinário. (...) E aos próprios procedimentos poderiam faltar, pelo menos em parte, as garantias formais de equidade processual que são típicas do procedimento ordinário."

Em momento algum se pretende a obrigatoriedade de o consumidor recorrer ao Poder Judiciário para a satisfação de suas pretensões. O consumidor, de acordo com infinitas variáveis, poderá decidir com base em juízo de conveniência e oportunidade, exclusivamente seu, não exercer o direito decorrente da garantia constitucional de acesso à justiça (Constituição de 1988, artigo 5º, inciso XXXV).

O que não encontra amparo no ordenamento jurídico, que conta com norma constitucional que determina a proteção do consumidor pelo Estado (artigo 5º, inciso XXXII) é afastar do Poder judiciário a competência para dirimir com definitividade e a critério do consumidor a questão, aplicando o direito material protetivo de acordo com os postulados constitucionais e legais pertinentes no ambiente do devido processo legal (CRFB/88, artigo 5º, LIV). Isso não ocorreria se fosse consentida a adoção da arbitragem para a solução das lides de consumo, decorrente da manifestação de vontade dos litigantes.

4 - CONCLUSÃO
A arbitragem, fruto do consenso, privilegia a autonomia da vontade dos litigantes, que decidem afastar a competência do sistema de justiça estatal para a solução de litígios envolvendo, no ordenamento jurídico brasileiro, direitos patrimoniais disponíveis. A sua instituição pressupõe a igualdade entre as partes litigantes, evitando que o mais forte imponha a via alternativa e retire do sistema estatal o poder de decidir a questão.

A vulnerabilidade é a espinha dorsal do sistema protetivo do consumidor (CDC, art.4º, I), que decorre do mandamento enunciado no artigo 5º, XXXII da Constituição de 1988. As normas de proteção dos interesses e direitos do consumidor visam assegurar a igualdade material entre os atores da relação jurídica de consumo, restringindo a autonomia da vontade da parte mais forte no contexto da concepção social da atividade empresarial.

O código de defesa do consumidor enunciou no artigo 51, inciso VII a nulidade da cláusula comprimossória, em face da incompatibilidade entre os fundamentos da arbitragem e da proteção jurídica do consumidor.

A norma do artigo 4º, inciso V da lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, não autoriza a conclusão no sentido da possibilidade da instauração do juízo arbitral para a solução de lides de consumo. Objetiva estimular o fornecedor à adoção de mecanismos alternativos, mas complementares, de solução de conflitos de consumo para melhor atender os interesses do consumidor (CDC, artigo 4º caput, e artigo 6º e I/X), sem necessidade de recorrer ao Poder judiciário. Contudo, tais mecanismos não poderão impedir o ingresso do consumidor no sistema da justiça estatal para a satisfação integral dos seus direitos. (Cf. CDC, artigos 6º, VI e VII, 25, 34, III e 51, I e VI).

A utilização da arbitragem para solução de conflitos de consumo não é o melhor caminho para a tutela efetiva dos interesses e direitos do consumidor. Há incompatibilidade entre os fundamentos da proteção jurídica do consumidor e os referentes à adoção da arbitragem como método alternativo de solução de conflitos entre consumidores e fornecedores.

O ingresso do consumidor no Poder Judiciário não é obrigatório. O que não encontra amparo no ordenamento jurídico, que determina a proteção do consumidor pelo Estado (Constituição de 1988, artigo 5º, inciso XXXII), é afastar do Poder judiciário a competência para dirimir com definitivade q questão, aplicando o direito material protetivo de acordo com os postulados constitucionais e legais pertinentes.